D. 16/10/2002 n. 27

H) In merito all'estensione del criterio di aggiudicazione sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa operata dal nuovo comma 1-ter dell'art. 21 della Legge-quadro, è stato chiesto se esso può essere impiegato solo nel caso che a base di gara sia posto il progetto definitivo, o anche nel caso che a base di gara sia posto un progetto esecutivo.

I) Con riferimento alle modifiche riguardanti la cauzione definitiva (art. 30, comma 2), è stato chiesto come debba essere interpretata la norma secondo cui le nuove disposizioni "si applicano anche ai contratti in corso", con specifico riferimento al caso in cui il contratto è stato già stipulato ed i lavori sono in corso di esecuzione, al caso in cui il contratto è in fase di formalizzazione e fa seguito ad un bando pubblicato prima dell'ultima modifica, al caso in cui il contratto è relativo ad un atto aggiuntivo ad un contratto già formalizzato. In proposito, mentre nulla osta all'immediata applicazione a tutti i contratti in corso d'esecuzione dei nuovi e più semplificati meccanismi di svincolo della cauzione, (pur se l'applicazione della normativa reca in se il rischio di costituire un disincentivo all'adempimento corretto) non risulta ammissibile e pacifica l'applicazione della nuova disciplina sulla quantificazione della stessa. L'aggravio dell'aggiudicatario che scaturisce dalla prevista incrementazione della cauzione comporta un'alterazione sostanziale ex post dell'equilibrio contrattuale e può generare controversie tra le parti in ordine ad un'eventuale risoluzione del contratto.

L) Con riferimento al nuovo testo dell'art. 31-bis della Legge, è stato chiesto quale sia la disciplina applicabile alle gare la cui aggiudicazione è avvenuta precedentemente al 18 agosto 2002. La richiesta di chiarimen to trae origine dal fatto che, ai sensi del comma 1-quater del novellato

art. 31-bis le nuove disposizioni "non si applicano ai lavori per i quali l'individuazione del soggetto affidatario sia già intervenuta alla data di entrata in vigore della presente disposizione.". Al quesito si ritiene di dover rispondere nel senso che per i lavori già aggiudicati alla data del 18 agosto 2002 debba continuare ad applicarsi la normativa precedentemente vigente e ciò in quanto, con la disposizione transitoria indicata, l'effetto abrogante è diversamente cadenzato con riferimento alla data di aggiudicazione dell'appalto. Soluzione, quella suggerita, che è anche coerente con il principio codificato dall'art. 232, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, secondo il quale i modi ed i contenuti delle reciproche obbligazioni sono disciplinate, nel caso di successioni di Legge nel tempo, da quelle vigenti al momento della stipulazione del contratto.

M) Altri quesiti riguardano le modifiche introdotte all'istituto del promotore, ed in particolare concernono la possibilità di applicare le disposizioni di cui al penultimo ed ultimo periodo dell'art. 37-ter della Legge introdotti dalla Legge n. 166/2002 ai procedimenti in corso. In primo luogo va ricordato che la possibilità di realizzare lavori pubblici o di pubblica utilità su iniziativa del privato e con risorse totalmente o parzialmente private è stata introdotta nell'ordinamento con la cosiddetta "Merloni ter" (Legge n. 415/1998 che ha aggiunto nella Legge-quadro gli

articoli da 37-bis a 37-novies). Come è noto, il procedimento prende l'avvio con la presentazione di una proposta da parte di un promotore, adeguatamente qualificato (art. 99, Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), avente ad oggetto l'esecuzione e la gestione di un intervento già inserito dall'amministrazione nella propria programmazione triennale, ed ivi previsto da realizzarsi con finanziamento privato (art. 14, commi 2 e 3, art. 37-bis della Legge-quadro); tale proposta è sottoposta ad una valutazione dell'amministrazione ed in caso di valutazione positiva è posta a base di una gara per individuare, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il soggetto, o i due soggetti, chiamati successivamente a competere con il promotore al fine di ottenere la concessione di costruzione e gestione dell'intervento proposto (art. 37-quater, comma 1, lettera a) della Legge-quadro); l'affidamento della concessione avviene al termine di una procedura negoziata "plurima", in cui l'amministrazione mette a confronto il promotore ed il soggetto o i soggetti selezionati mediante valutazione comparativa delle diverse offerte (art. 37-quater, comma 1, lettera b), della Legge-quadro). Sulla base delle considerazioni che precedono e dei ricordati criteri, è, invece, più corretto ritenere "bando" quello pubblicato per la scelta di colui o coloro che competeranno con il promotore. Tale atto infatti introduce una vera e propria procedura di gara, stimola la presentazione delle offerte, ed inoltre produce l'effetto di rendere vincolante come offerta la stessa proposta del promotore - previamente garantita

- in caso di mancanza di competitori, effetto sancito dall'art. 37quater, comma 2, della Legge-quadro. Ciò comporta che alle gare indette prima del 18 agosto 2002 non sia possibile applicare le nuove disposizioni. Occorre però esaminare se il vecchio assetto normativo debba disciplinare anche la successiva fase della procedura negoziata, oppure se in questa possano trovare ingresso le nuove previsioni legislative e quindi le nuove disposizioni di cui al penultimo ed ultimo periodo dell'art. 37-ter della Legge-quadro come introdotti dalla Legge n. 166/2002, riguardanti in particolare la prelazione del promotore. Non sembra possibile la seconda soluzione in quanto il procedimento volto all'affidamento della concessione è da considerarsi unitario ancorchè

articolato in due sottofasi che non possono essere considerate autonome. Anzi, si può ritenere che il vero procedimento di affidamento sia quello negoziale, rispetto al quale la fase della gara licitazione si pone come mero subprocedimento, come è stato rilevato nell'Atto di regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000 di questa Autorità. La gara, infatti, non si conclude con l'aggiudicazione, ma solo con la individuazione delle migliori offerte funzionale alla successiva alla conclusione della quale si aggiudica la concessione. Il carattere unitario della procedura di affidamento della concessione, sebbene articolata in due distinte fasi, comporta la immodificabilità delle regole inizialmente poste fino al provvedimento conclusivo della aggiudicazione; diversamente verrebbero a mutare tutte quelle condizioni che hanno indotto alla partecipazione o alla non partecipazione alla gara o alla formulazione dell'offerta, e verrebbero quindi alterate le garanzie della trasparenza e della par condicio.

N) È stato chiesto quale sia il rapporto fra la disposizione inserita dall'art. 7, comma 3, della Legge n. 166/2002, nel comma 9, dell'art. 18, della Legge n. 55/1990, ed il comma 12 dello stesso art. 18. La nuova disposizione prevede che i termini per il rilascio dell'autorizzazione ai subappalti o ai cottimi di importo inferiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o di importo inferiore ad Euro 100.000 sono ridotti alla metà mentre la disposizione del comma 12 considera subappalto o contrat- R

oma, 16 ottobre 2002 Il presidente: Garri